Η Ελλάδα και άλλα πέντε κράτη - μέλη (Βέλγιο, Γερμανία, Γαλλία, Λουξεμβούργο και Αυστρία) οφείλουν να επιτρέψουν άμεσα σε υπηκόους άλλων χωρών να ασκήσουν ελεύθερα το επάγγελμα του συμβολαιογράφου στην επικράτειά τους, αποφαίνεται το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, καθώς το επάγγελμα του συμβολαιογράφου δεν συνιστά άσκηση δημόσιας εξουσίας και συνεπώς δεν μπορει να περιορίζεται μόνο στους υπηκόους ενός κράτους μέλους.
Πιο αναλυτικά, η Επιτροπή άσκησε προσφυγές λόγω παραβάσεως κατά έξι κρατών μελών (Βέλγιο, Γερμανία, Ελλάδα, Γαλλία, Λουξεμβούργο και Αυστρία), διότι επιτρέπουν την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα μόνο στους υπηκόους τους, πράγμα που συνιστά, κατά την Επιτροπή, δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας απαγορευόμενη από τη Συνθήκη ΕΚ. Η Επιτροπή προσάπτει επίσης στην Πορτογαλία, καθώς και στα προαναφερθέντα κράτη μέλη πλην της Γαλλίας, μη εφαρμογή της οδηγίας για την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων στους συμβολαιογράφους.
Το κύριο ζήτημα που εξετάζεται στο πλαίσιο των υποθέσεων αυτών είναι το αν οι δραστηριότητες που εμπίπτουν στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου συνιστούν ή όχι συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια της Συνθήκης ΕΚ. Συγκεκριμένα, η Συνθήκη αυτή προβλέπει ότι οι δραστηριότητες που συνιστούν, έστω και περιστασιακώς, συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας εξαιρούνται από την εφαρμογή των σχετικών με την ελευθερία εγκαταστάσεως διατάξεων. Τα οικεία κράτη μέλη αναγνωρίζουν ότι ο συμβολαιογράφος παρέχει εν γένει τις υπηρεσίες του εντός του εδάφους τους ως ελεύθερος επαγγελματίας, συγχρόνως όμως υποστηρίζουν ότι πρόκειται για δημόσιο λειτουργό ο οποίος μετέχει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και του οποίου η δραστηριότητα δεν υπόκειται στους κανόνες περί ελευθερίας εγκαταστάσεως.
Με το πρώτο μέρος των σημερινών αποφάσεών του, το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι οι προσφυγές της Επιτροπής αφορούν μόνον την προϋπόθεση ιθαγένειας που προβλέπουν οι επίμαχες εθνικές ρυθμίσεις για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα και όχι καθαυτή την οργάνωση του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος.
Για να εκτιμήσει αν οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια της Συνθήκης ΕΚ, το Δικαστήριο αναλύει στη συνέχεια τις αρμοδιότητες των συμβολαιογράφων στα οικεία κράτη μέλη, υπενθυμίζοντας ευθύς εξαρχής ότι μόνον οι δραστηριότητες που συνιστούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας εκφεύγουν της εφαρμογής της αρχής της ελευθερίας εγκαταστάσεως.
Το Δικαστήριο επισημαίνει, συναφώς, ότι κύρια αποστολή του συμβολαιογράφου, ως δημόσιου λειτουργού, είναι η σύνταξη αυθεντικών πράξεων. Με την παρέμβασή του, ο συμβολαιογράφος επαληθεύει τη συνδρομή όλων των απαιτούμενων για τη σύνταξη της επίμαχης πράξεως νομίμων προϋποθέσεων, καθώς και την ικανότητα δικαίου των ενδιαφερομένων και την ικανότητά τους να είναι διάδικοι. Η συμβολαιογραφική πράξη έχει, επιπλέον, ενισχυμένη αποδεικτική αρχή και είναι εκτελεστή.
Το Δικαστήριο τονίζει, ωστόσο, ότι αυθεντικές είναι οι πράξεις ή τα συμβόλαια που έχουν συνομολογήσει οι δικαιοπρακτούντες ιδία βουλήσει. Συγκεκριμένα, οι ίδιοι οι δικαιοπρακτούντες αποφασίζουν, εντός των ορίων που θέτει ο νόμος, το περιεχόμενο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεών τους και επιλέγουν ελεύθερα τις διατάξεις στις οποίες επιθυμούν να υπαχθούν όταν υποβάλλουν στον συμβολαιογράφο έγγραφο ή συμβόλαιο προς βεβαίωση της αυθεντικότητάς του. Η παρέμβαση του συμβολαιογράφου προϋποθέτει, συνεπώς, προηγούμενη συναίνεση ή εκούσια συμφωνία των δικαιοπρακτούντων. Επιπλέον, ο συμβολαιογράφος δεν μπορεί να μεταβάλει μονομερώς το συμβόλαιο του οποίου την αυθεντικότητα καλείται να βεβαιώσει, χωρίς να έχει προηγουμένως εξασφαλίσει τη συναίνεση των δικαιοπρακτούντων. Η δραστηριότητα συντάξεως αυθεντικών πράξεων που ανατίθεται στους συμβολαιογράφους δεν περιλαμβάνει συνεπώς, αυτή καθαυτή, άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Το ότι ορισμένες δικαιοπραξίες απαιτούν οπωσδήποτε, επί ποινή ακυρότητας, τη σύνταξη αυθεντικής πράξεως δεν αναιρεί το συμπέρασμα αυτό, καθόσον είναι σύνηθες φαινόμενο το κύρος διαφόρων πράξεων να υπόκειται σε απαιτήσεις ως προς τον τύπο ή ακόμη σε υποχρεωτικές διαδικασίες αναγνωρίσεως του κύρους πράξεως.
Ομοίως, το γεγονός ότι η δραστηριότητα των συμβολαιογράφων επιδιώκει σκοπό δημοσίου συμφέροντος που συνίσταται στην εξασφάλιση της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου στις μεταξύ ιδιωτών δικαιοπραξίες, δεν αρκεί, αφ’ εαυτού, για να γίνει δεκτό ότι η δραστηριότητα αυτή συνιστά άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Πράγματι, οι ασκούμενες στο πλαίσιο διαφόρων νομικώς κατοχυρωμένων επαγγελμάτων δραστηριότητες συνεπάγονται συχνά, στην εκάστοτε εθνική έννομη τάξη, υποχρέωση των προσώπων που τις ασκούν να επιδιώκουν τέτοιο σκοπό, χωρίς ωστόσο οι δραστηριότητες αυτές να εμπίπτουν στην άσκηση της εν λόγω εξουσίας.
Όσον αφορά την αποδεικτική ισχύ των συμβολαιογραφικών πράξεων, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι η ισχύς αυτή απορρέει από το σχετικό με τις αποδείξεις ρυθμιστικό πλαίσιο των κρατών μελών και, συνεπώς, δεν έχει καμία άμεση επίπτωση στον χαρακτηρισμό της συμβολαιογραφικής δραστηριότητας που περιλαμβάνει τη σύνταξη των εν λόγω πράξεων. Όσον αφορά την εκτελεστότητα των συμβολαιογραφικών πράξεων, το Δικαστήριο τονίζει ότι αυτή στηρίζεται στη βούληση των δικαιοπρακτούντων ενώπιον του συμβολαιογράφου να συνάψουν την εν λόγω πράξη και να της εξασφαλίσουν εκτελεστότητα, αφού εξακριβωθεί από τον συμβολαιογράφο ο σύννομος χαρακτήρας της.
Πέραν της δραστηριότητας συντάξεως αυθεντικών πράξεων, το Δικαστήριο εξετάζει τις λοιπές δραστηριότητες που ασκεί ο συμβολαιογράφος στα διάφορά κράτη μέλη –όπως π.χ. τη συμμετοχή του στην αναγκαστική εκτέλεση ή την παρέμβασή του στα κληρονομικού δικαίου ζητήματα– και κρίνει, ομοίως, ότι οι δραστηριότητες αυτές δεν συνιστούν άσκηση δημόσιας εξουσίας. Πράγματι, οι δραστηριότητες αυτές ασκούνται στην πλειονότητά τους υπό την εποπτεία δικαστή ή σύμφωνα με τη βούληση των πελατών.
Ακολούθως, το Δικαστήριο επισημαίνει ότι, εντός των ορίων της κατά τόπον αρμοδιότητάς τους, οι συμβολαιογράφοι ασκούν το επάγγελμά τους υπό όρους ανταγωνισμού, χαρακτηριστικό που δεν προσιδιάζει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Ομοίως, είναι άμεσα και προσωπικά υπεύθυνοι, έναντι των πελατών τους, για ζημίες που απορρέουν από κάθε είδους πταίσμα κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, αντιθέτως από τις δημόσιες αρχές των οποίων η ευθύνη από πταίσμα βαρύνει το κράτος.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες, όπως προβλέπονται σήμερα στα οικεία κράτη μέλη, δεν συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 45 της Συνθήκης ΕΚ. Συνεπώς, η προϋπόθεση ιθαγένειας που προβλέπει η νομοθεσία των κρατών αυτών για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας απαγορευόμενη από το άρθρο 43 ΕΚ.
Τέλος, με το δεύτερο μέρος των αποφάσεών του, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων περιστάσεων της νομοθετικής διαδικασίας στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δημιουργήθηκε μια κατάσταση αβεβαιότητας ως προς το αν υφίστατο αρκούντως σαφής υποχρέωση των κρατών μελών να μεταφέρουν την οδηγία 2005/36 στην εσωτερική έννομη τάξη όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα. Για τον λόγο αυτό, το Δικαστήριο απορρίπτει την αιτίαση με την οποία ζητείται να αναγνωρισθεί ότι τα κράτη μέλη παρέβησαν τις υποχρεώσεις που υπέχουν από την εν λόγω οδηγία.
