«Κύριε Επίτροπε Charlie McCREEVY,
Έχουμε την τιμή ν’ απαντήσουμε, μέσα στη δεκαπενθήμερη προθεσμία που έταξε η Επιτροπή, στην από 23.3.2005 -2004/5083/(2005)738- Eπιστολή της, με την οποία θέτει ορισμένα ζητήματα συμβατότητας της ελληνικής νομοθεσίας για τα ΜΜΕ και τη δράση των εταιριών που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις, με το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο, πρωτογενές και παράγωγο.
Πριν όμως από την απάντηση επί της ουσίας οφείλουμε, ιδίως ενόψει της μελλοντικής εξέλιξης της όλης υπόθεσης και των διαδικαστικών και δικονομικών συνεπειών που είναι πιθανό να προκύψουν, να επισημάνουμε και τα ακόλουθα:
- Πρώτον, ουδέποτε μας γνωστοποιήθηκε, ούτε δια των επιστολών που έχουν ως τώρα σταλεί από την Επιτροπή – συμπεριλαμβανομένης και αυτής στην οποία απαντάμε- ούτε κατά τις κατ’ ιδίαν συζητήσεις στους κόλπους της Επιτροπής, ποιες είναι οι καταγγελίες των εταιριών, από την Ελλάδα και το εξωτερικό, στις οποίες αναφέρεσθε και ποιο το συγκεκριμένο περιεχόμενό τους. Όταν μάλιστα είναι γνωστό ότι η πλήρης και έγκαιρη αυτή γνωστοποίηση επηρεάζει ουσιωδώς την απρόσκοπτη άσκηση του δικαιώματος υπεράσπισης της νομοθεσίας και, κατ’ επέκταση, του δημόσιου συμφέροντος της Χώρας μας στην προκείμενη περίπτωση.
- Δεύτερον, και συνακόλουθα, εξακολουθούμε να μην γνωρίζουμε ποιοι λόγοι υπέρτερου κοινοτικού συμφέροντος, που διαπιστώνει η Επιτροπή ή προέρχονται από τις ως άνω καταγγελίες, ήταν εκείνοι οι οποίοι δικαιολόγησαν και μπορούν ακόμη να δικαιολογήσουν την ασφυκτική προθεσμία των 15 ημερών που έταξε η Επιτροπή. Πολλώ μάλλον όταν, όπως καλώς γνωρίζετε, με την Επιστολή αυτή δεν τίθεται ζήτημα απλής διαφοράς ως προς συγκεκριμένο ζήτημα, αλλά μείζον θέμα συμβατότητας ενός, καίριας σημασίας για τη Χώρα μας, άρθρου το Συντάγματός της και της εκτελεστικής του νομοθεσίας με το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο. ¶λλωστε, απ’ όσα μπορούμε να συναγάγουμε από ανάλογες περιπτώσεις, διαφορετική υπήρξε η πρακτική της Επιτροπής όταν προέκυψε στο παρελθόν αντίστοιχο θέμα. Και διαφορετική πρέπει να είναι για τέτοια θέματα, όταν το άρθρο Ι-5 (Σχέσεις μεταξύ Ένωσης και των κρατών- μελών) της υπό κύρωση Συνταγματικής Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ένωσης - ως προς την οποία κύρωση γνωρίζετε ότι πρωτοπορεί η Χώρα μας - ορίζει ρητώς: « η Ένωση σέβεται την ισότητα των κρατών-μελών ενώπιον του Συντάγματος καθώς και την εθνική τους ταυτότητα που είναι συμφυής με τη θεμελιώδη πολιτική και συνταγματική τους δομή…».
Διατυπώνοντας λοιπές αυτές τις -εύλογες πιστεύουμε και κατά τη γνώμη σας- ενστάσεις απαντούμε στην επιστολή σας αναλύοντας, με βάση τα δεδομένα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, ποιες επιλογές έχει κάνει κυριάρχως ο έλληνας συντακτικός νομοθέτης ως προς το υπό συζήτηση θέμα (άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματός μας) και, στη συνέχεια, γιατί η σχετική εκτελεστική του Συντάγματος νομοθεσία είναι συμβατή με το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο. Και είμαστε πεπεισμένοι ότι, ενόψει μάλιστα και του κοινού μας ενδιαφέροντος για τη διασφάλιση της πολυφωνίας και της αντικειμενικότητας των ΜΜΕ στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και της εκπλήρωσης της αποστολής τους χωρίς παρεκκλίσεις, αυτή η ανταλλαγή θέσεων και απόψεων θα οδηγήσει στην εξεύρεση κοινών τόπων ως προς τη λύση του ζητήματος της συμφωνίας της εκτελεστικής του Συντάγματός μας νομοθεσίας με τις επιταγές του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, πρωτογενούς και παράγωγου.
Ι. Η έννοια και ο σκοπός των εθνικών διατάξεων των άρθρ. 14 παρ. 9 Σ και των εκτελεστικών του νόμων
Πρέπει, καταρχάς, να διευκρινισθεί η πραγματική και νομική αιτιολογική βάση της θέσπισης και της διαμόρφωσης του όλου περιεχομένου της εθνικής ρύθμισης περί ασυμβίβαστων ιδιοτήτων στο άρθρο 14 παρ. 9 Σ, ούτως ώστε να καταστεί σαφές ποιος είναι ο σκοπός, ο οποίος επιδιώκεται με τις κρίσιμες αυτές εθνικές ρυθμίσεις.
Α. H occasio constitutionis του άρθρ. 14 παρ. 9 Σ
1. Η ψήφιση της συνταγματικής διάταξης του άρθρ. 14 παρ. 9 Σ δεν αποτέλεσε μία αυθαίρετη ή ευκαιριακή επιλογή του Έλληνα αναθεωρητικού νομοθέτη. Η συγκεκριμένη διάταξη, ως προς το σκοπό της, υποστηρίχθηκε απ’ όλες, ανεξαιρέτως, τις πολιτικές δυνάμεις της Χώρας και ψηφίσθηκε, τελικώς, από τη Ζ΄ Αναθεωρητική Βουλή του 2001 με ευρεία πλειοψηφία. Και τούτο, διότι σύσσωμος ο πολιτικός κόσμος αναγνώρισε την κρίσιμη κατάσταση που επικρατούσε στην Ελλάδα αναφορικά με τη μετάλλαξη της αποστολής των ΜΜΕ και, ακολούθως, με την ύπαρξη φαινομένων αθέμιτης επιρροής που ασκούνται από ΜΜΕ στην οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας.
Η έλλειψη αυτή διαφάνειας που παρουσιάσθηκε στην Ελλάδα είναι, πράγματι, ιδιόμορφη εκφεύγοντας των ορίων της συνήθους διαφθοράς, που συνίσταται στην αποδεδειγμένη και άμεση επιρροή τρίτων σε συγκεκριμένη έννομη σχέση δημόσιου δικαίου, συμβατική ή μη. Η αδιαφάνεια που κλήθηκε ν’ αντιμετωπίσει η εσωτερική έννομη τάξη οφείλεται, ιδίως, στην κατά τ’ ανωτέρω μετάλλαξη της αποστολής και του ρόλου των ΜΜΕ εξαιτίας της επιδίωξης, από την πλευρά των συμμετεχόντων σε ορισμένα απ’ αυτά, οικονομικών συναλλαγών μεγάλου αντικειμένου με το ίδιο το κράτος και, ως εκ τούτου, στην έμμεση, πλην σαφή, και, συνεπώς, δυσαπότρεπτη και δυσαπόδεικτη επιρροή τους στις οικονομικές λειτουργίες του κράτους και, ιδίως, στη διαδικασία σύναψης δημόσιων συμβάσεων. Επρόκειτο για φαινόμενα αδιαφάνειας με τη δημιουργία μη ανεκτής κατάστασης που παράγει τα κίνητρα και προκαλεί τον κίνδυνο άσκησης τέτοιας αθέμιτης επιρροής, για μία, δηλαδή, «λανθάνουσα επιρροή» που δεν μπορεί να καλυφθεί από τις συνήθεις διατάξεις περί διαφθοράς.
Έντονα προβλήματα διαφάνειας καταγράφονται – ιδίως δε στην τελευταία έκθεση για το 2004- και από τη διεθνούς κύρους Μη Κυβερνητική Οργάνωση «Διεθνής Διαφάνεια». Στην έκθεση, μάλιστα, αυτή αντιμετωπίζεται θετικά η προσπάθεια της Ελλάδας να επιβάλει κανόνες διαφάνειας στον τομέα των ΜΜΕ και των δημόσιων συμβάσεων με τις διατάξεις του άρθρ. 14 παρ. 9 Σ και της εκτελεστικής νομοθεσίας του.
2. Κατά συνέπεια, ακριβώς λόγω της ιδιαίτερης φύσης του αποτρεπτέου φαινομένου της αδιαφάνειας στον εσωτερικό δημόσιο βίο και των αφανών και έμμεσων διαδικασιών πρόκλησής του, δεν υπήρχε η δυνατότητα διαφορετικής αντιμετώπισής του, στο πλαίσιο της υφιστάμενης ελληνικής ιδιομορφίας, πέρα από τη συγκεκριμένη ρύθμιση του άρθρου 14 παρ. 9 Σ. Και τούτο, διότι επιτακτικοί λόγοι δημόσιου συμφέροντος καθιστούσαν επιβεβλημένη την ίδια την αναθεώρηση του Ελληνικού Συντάγματος προς την κατεύθυνση αυτή. Εάν αυτό το φαινόμενο της αδιαφάνειας στο δημόσιο βίο δεν είχε λάβει τις συγκεκριμένες διαστάσεις και δεν είχε εμφανίσει την ανωτέρω ιδιαιτερότητα, δεν θα είχε συντρέξει λόγος αναθεώρησης του άρθρ. 14 Σ.
Β. H ratio constitutionis του άρθρ. 14 παρ. 9 Σ
Η απάντηση επί όλων των ζητημάτων που θέτετε προαπαιτεί λογικώς τη θεμελίωση του θεμιτού, κατά το κοινοτικό δίκαιο, σκοπού, ο οποίος επιδιώκεται με τις κρίσιμες εθνικές ρυθμίσεις του ελληνικού, κυρίως, Συντάγματος.
1. Σύμφωνα με το γράμμα της διάταξης του άρθρ. 14 παρ. 9 Σ: «Το ιδιοκτησιακό καθεστώς, η οικονομική κατάσταση και τα μέσα χρηματοδότησης των μέσων ενημέρωσης πρέπει να γίνονται γνωστά, όπως νόμος ορίζει. Νόμος προβλέπει τα μέτρα και τους περιορισμούς που είναι αναγκαίοι για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας στην ενημέρωση. Απαγορεύεται η συγκέντρωση του ελέγχου περισσότερων μέσων ενημέρωσης της αυτής ή άλλης μορφής. Απαγορεύεται ειδικότερα η συγκέντρωση περισσότερων του ενός ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης της αυτής μορφής, όπως νόμος ορίζει. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει, έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα, την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών. Η απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου καταλαμβάνει και κάθε είδους παρένθετα πρόσωπα, όπως συζύγους, συγγενείς, οικονομικά εξαρτημένα άτομα ή εταιρείες. Νόμος ορίζει τις ειδικότερες ρυθμίσεις, τις κυρώσεις που μπορεί να φθάνουν μέχρι την ανάκληση της άδειας ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού σταθμού και μέχρι την απαγόρευση σύναψης ή την ακύρωση της σχετικής σύμβασης, καθώς και τους τρόπους ελέγχου και τις εγγυήσεις αποτροπής των καταστρατηγήσεων των προηγούμενων εδαφίων».
2. Με τις διατάξεις αυτές, ο συντακτικός νομοθέτης απαγορεύει τις οικονομικές συναλλαγές μεγάλου οικονομικού αντικειμένου μεταξύ των ΜΜΕ και του κράτους και, ειδικότερα, στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, κρίνοντας ακριβώς ότι τέτοιου είδους συναλλαγές, που παρεκκλίνουν της αποστολής των ΜΜΕ, δημιουργούν σοβαρό κίνδυνο νόθευσης τόσο του ρόλου των τελευταίων όσο και των οικονομικών λειτουργιών του κράτους. Και τούτο, διότι είναι κοινώς γνωστή η καθοριστική επιρροή που ασκούν, γενικώς, τα ΜΜΕ και, ιδίως, τα ραδιοτηλεοπτικά μέσα, στη διαμόρφωση της κοινής γνώμης και, εν τέλει, της πολιτικής ζωής μιας χώρας. Κατά συνέπεια η παροχή πληροφόρησης στους πολίτες από ΜΜΕ, τα οποία εμπλέκονται σε άμεσες διαδικασίες οικονομικής συναλλαγής με το κράτος, εξ ορισμού συνεπάγεται τον κίνδυνο η δράση αυτή να σκοπεί όχι στην παροχή πολυφωνικής και αντικειμενικής ενημέρωσης των πολιτών, αλλά στην παρουσίαση και το σχολιασμό των γεγονότων περί της κρατικής δραστηριότητας, κατά τρόπο που θα τείνει στην εξυπηρέτηση των ιδιωτικών οικονομικών συμφερόντων των ΜΜΕ, στο πλαίσιο της σχέσης τους με την ίδια την κρατική εξουσία.
Έτσι, η ratio της εθνικής συνταγματικής ρύθμισης και των ρυθμίσεων των εκτελεστικών νόμων είναι η αποτροπή δημιουργίας καταστάσεων, με τη σύμπτωση των ιδιοτήτων του ιδιοκτήτη ΜΜΕ και του αναδόχου δημόσιων συμβάσεων που, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, προκαλούν γενικώς τον κίνδυνο νόθευσης της πολυφωνίας και της αντικειμενικότητας της πληροφόρησης. Και ως εκ τούτου, καθιστούν ευεπίφορη την άσκηση αθέμιτης επιρροής στις οικονομικές λειτουργίες του κράτους και, ιδίως, στην ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων, κατ’ εξοχήν έμμεσης και αφανούς και, συνεπώς, δυσαπότρεπτης και δυσαπόδεικτης. ¶ρα, επιδιωκόμενος, ιδίως, σκοπός δεν είναι η καταπολέμηση των κοινών περιπτώσεων διαφθοράς, με την εκ των υστέρων αντιμετώπιση της ιδιαιτέρως βαρείας μορφής παραβίασης της νομιμότητας –για τις οποίες προβλέπουν οι σχετικές Οδηγίες, όπως θα εκτεθεί κατωτέρω- αλλά η αντιμετώπιση της αδιαφάνειας, με τη δημιουργία μη ανεκτής κατάστασης που παράγει τα κίνητρα και προκαλεί τον κίνδυνο άσκησης αθέμιτης επιρροής των ΜΜΕ στο δημόσιο βίο και νόθευσης της πολυφωνίας και της αντικειμενικότητας της πληροφόρησης. Τούτο δε, ιδίως, για τα ραδιοτηλεοπτικά μέσα, λαμβανομένης υπόψη της ρητής διάταξης του άρθρ. 15 παρ. 2 του ελληνικού Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία, τα μέσα ενημέρωσης έχουν, μεταξύ άλλων, ως σκοπό «την αντικειμενική και με ίσους όρους μετάδοση πληροφοριών και ειδήσεων καθώς και προϊόντων του λόγου και της τέχνης…που επιβάλλει η κοινωνική αποστολή της ραδιοφωνίας και της τηλεόρασης και η πολιτιστική ανάπτυξη της Χώρας…».
Επισημαίνεται ότι ο σκοπός, ιδίως, της αρχής της πολυφωνίας και της αντικειμενικότητας για τη λειτουργία των ΜΜΕ αποτελεί σκοπό δημοκρατικής, κοινωνικής και πολιτιστικής πολιτικής που τείνει στην προστασία του γενικού συμφέροντος και αναγνωρίζεται και από το κοινοτικό δίκαιο. Η αρχή δε αυτή της πολυφωνίας δε συνίσταται απλώς στην ύπαρξη μεγάλου αριθμού ΜΜΕ, που λειτουργούν βάσει των αρχών του ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά, κυρίως, στον τρόπο λειτουργίας τους, ούτως ώστε αυτά να εκφράζουν περισσότερες πολιτικές, κοινωνικές, φιλοσοφικές και πολιτιστικές τάσεις. Έτσι, σύμφωνα με την αποστολή τους και την αρχή της πολυφωνίας, τα ΜΜΕ έχουν ως σκοπό και την άσκηση κριτικής στη δραστηριότητα της κάθε μορφής κρατικής εξουσίας, χωρίς ιδιοτελείς προσανατολισμούς σε σχέση με αυτήν. Είναι αυτονόητο ότι λόγω αυτού του ρόλου τους τα ΜΜΕ, ιδίως δε τα ραδιοτηλεοπτικά μέσα αναλογικού χαρακτήρα που χρησιμοποιούν δημόσια αγαθά, όπως είναι οι συχνότητες, δεν επιτρέπεται να παρεκκλίνουν της αποστολής τους είτε παραβιάζοντας την αρχή της πολυφωνίας και της αντικειμενικότητας, είτε, πολύ δε περισσότερο, στηρίζοντας, αμέσως ή εμμέσως, ιδιωτικά συμφέροντα για την άσκηση αθέμιτης επιρροής προς την κρατική εξουσία.
3. Επομένως, ο εθνικός συντακτικός νομοθέτης προέβη στη ρύθμιση του ζητήματος αυτού επιδιώκοντας την ικανοποίηση των συγκεκριμένων επιτακτικών αναγκών δημόσιου συμφέροντος, που συνίστανται τόσο στην επιδίωξη της πολυφωνίας και της αντικειμενικότητας των ΜΜΕ, όσο και στη διασφάλιση των οικονομικών λειτουργιών του κράτους. Αμφότεροι οι στόχοι συντείνουν στην κατοχύρωση της διαφάνειας στην οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, όπως δέχθηκε και το Συμβούλιο της Επικρατείας με την απόφασή του 1882/2003 της Επταμελούς σύνθεσης καθώς και με τις παραπεμπτικές στην Ολομέλεια αποφάσεις 3242 και 3243/2004. Η συγκεκριμένη, μάλιστα, διάταξη της παρ. 9 του άρθρ. 14 Σ κρίθηκε τόσο σημαντική, ώστε το Συμβούλιο της Επικρατείας, μετά από εμπεριστατωμένη ανάλυση της σημασίας του σκοπού που επιτελεί η συνταγματική διάταξη, ρητώς να καταλήξει με τις ως άνω αποφάσεις του, στη διαπίστωση ότι με τη διάταξη αυτή σκοπείται, μεταξύ άλλων, και η αποτροπή αθέμιτης επιρροής στη διαμόρφωση της πολιτικής ζωής, «η οποία μπορεί να οδηγήσει εν τέλει στη νόθευση της λαϊκής κυριαρχίας που αποτελεί (άρθρ. 1 παρ. 2 Σ) θεμέλιο του πολιτεύματος».
4. Με την εκτελεστική δε του Συντάγματος νομοθεσία (ν. 3021/2002 και 3310/2005) πραγματώνεται ο συγκεκριμένος σκοπός του συντακτικού νομοθέτη μέσω του ελέγχου που ασκείται από συνταγματικώς κατοχυρωμένη Ανεξάρτητη Αρχή, ήτοι το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης, προκειμένου να διαπιστωθεί εάν παραβιάζονται οι διατάξεις περί ασυμβίβαστων ιδιοτήτων μεταξύ μέσων ενημέρωσης και εταιριών οι οποίες συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις. Λόγω της θεμελιώδους σημασίας του επιδιωκόμενου σκοπού και των προστατευόμενων αγαθών, ο έλεγχος αυτός γίνεται σε σχέση με κάθε δημόσια σύμβαση (άνω του 1.000.000 Ευρώ) προκειμένου ν’ αποτρέπονται, κατά το δυνατόν, καταστρατηγήσεις που έχουν ως συνέπεια τη νόθευση του ρόλου των ΜΜΕ και την παρέκκλιση από την αποστολή τους, η οποία περαιτέρω (παρέκκλιση) επιφέρει βαρύτατη βλάβη στην πολιτική ζωή της Χώρας και στις οικονομικές λειτουργίες της, σύμφωνα με όσα ανωτέρω αναφέρονται.
Γ. Ο ανωτέρω σκοπός είναι, ενόψει της νομολογίας του ΔΕΚ (Rewe-Central c/ Bundesmonopolverwaltung für Branntwein–Q.P. Hessisches Finanzgericht, „Cassis de Dijon”, 120/78, Συλλογή, σ. 649, σκ. 8 & 13, Procédure pénale contre Bernard Keck et Daniel Mithouard, C –267-268/91, Συλλογή, Ι. σ. 6097, σκ.15) καθ’ερμηνεία των διατάξεων των άρθρ. 28, 30, 43 και 46 της ΣυνθΕΚ, κατά την αρίθμησή της μετά τη Συνθήκη του ¶μστερνταμ, θεμιτός σκοπός (but légitime) που αναμφιβόλως επιδιώκει τη διασφάλιση επιτακτικών απαιτήσεων (exigences impératives), όπως είναι η τήρηση διαφάνειας στις οικονομικές λειτουργίες του κράτους με την αποφυγή της άσκησης αθέμιτων επιρροών, η αποτροπή των εξ αυτού του λόγου στρεβλώσεων στην ανάπτυξη ελεύθερου ανταγωνισμού και ο αποκλεισμός φαινομένων λειτουργίας των ΜΜΕ όχι προς αντικειμενική πληροφόρηση και άσκηση κριτικής, αλλά προς προαγωγή ιδιωτικών συμφερόντων σχετιζομένων με την άσκηση αθέμιτης επιρροής προς την κρατική εξουσία, κατά παράβαση της αρχής της πολυφωνίας ( ΔΕΚ 26.6.1997, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags-und vetriebs BmbH c/ Heinrich Bauer Verlag, C-368/96, Συλλογή, 1997, Ι, σ. 03689, ΔΕΚ 3.2.1993, Vereniging Veronica Omroep Organisatie contre Commissariaat voor de media, C-148/91, Συλλογή, 1993, Ι, σ. 00487, ΔΕΚ 25.6.1991, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda et autres c/ Commissariaat voor de Media, C-288/89, Συλλογή 1991, Ι, σ. 04007).
Σύμφωνα μάλιστα με την απόφαση “Veronica” (C-148/91), με την οποία κρίθηκε ότι ο ολλανδικός νόμος για τα ηλεκτρονικά μέσα ενημέρωσης είναι συμβατός με το κοινοτικό δίκαιο, : « . . .με τον Mediawet αποσκοπείται η καθιέρωση ενός πολυφωνικού και μη εμπορικού ραδιοτηλεοπτικού συστήματος το οποίο εντάσσεται κατ΄ αυτόν τον τρόπο σε μια πολιτιστική πολιτική, με την οποία επιδιώκεται η διατήρηση, στον ραδιοτηλεοπτικό τομέα, της ελευθερίας εκφράσεως των διαφόρων συνισταμένων, ιδίως κοινωνικού, πολιτιστικού, θρησκευτικού ή φιλοσοφικού χαρακτήρα, που υφίστανται στις Κάτω Χώρες .. . . . . .Τέτοιου είδους σκοποί πολιτιστικής πολιτικής συνιστούν σκοπούς γενικού συμφέροντος τους οποίους θεμιτώς μπορεί να επιδιώκει κράτος μέλος, διαρρυθμίζοντας προσηκόντως το καθεστώς των οργανισμών του ραδιοτηλεοπτικών εκπομπών. Το άρθρο 57, παράγραφος 1, του Mediawet συμβάλλει ακριβώς στην πραγματοποίηση αυτών των σκοπών. Πράγματι, το άρθρο αυτό αποσκοπεί στην απαγόρευση ασκήσεως εκ μέρους των εθνικών οργανισμών ραδιοτηλεοπτικών εκπομπών δραστηριοτήτων άσχετων προς την αποστολή που τους έχει ανατεθεί με τον νόμο και οι οποίες κατά το Commissariaat voor de Media διακυβεύουν τους σκοπούς του νόμου αυτού. Έτσι, δεν επιτρέπει ιδίως τα οικονομικά μέσα που έχουν τεθεί στη διάθεση των εθνικών οργανισμών ραδιοτηλεοπτικών εκπομπών για τα διασφάλιση της πολυφωνίας στον ραδιοτηλεοπτικό τομέα να εκτρέπονται του προορισμού τους και να χρησιμοποιούνται για σκοπούς καθαρά εμπορικούς».
ΙΙ. Η δυνατότητα του εθνικού νομοθέτη να ρυθμίσει κυριαρχικώς το κρίσιμο ζήτημα
Η υιοθέτηση ρυθμίσεων προς αποτροπή, κατά τ’ ανωτέρω, πραγματικών καταστάσεων ευεπίφορων για τη νόθευση της αποστολής των ΜΜΕ και, ως εκ τούτου, της άσκησης αθέμιτης, έμμεσης και αφανούς επιρροής στις οικονομικές λειτουργίες του κράτους και, ειδικότερα, στις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων είναι όχι απλώς θεμιτή και σύμφωνη προς τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου, αλλά και υποχρεωτικώς ανατεθειμένη στην κυριαρχική ρυθμιστική εξουσία των κρατών-μελών. Και τούτο διότι, κατά το κοινοτικό δίκαιο, στο πλαίσιο άσκησης επιχείρησης ΜΜΕ είναι επιτρεπτές εθνικές ρυθμίσεις προς επιδίωξη των σκοπών που καθορίζει ο εθνικός νομοθέτης, οι οποίες επάγονται, κατ’ αποτέλεσμα, επιτρεπτούς περιορισμούς στην άσκηση των κοινοτικών ελευθεριών, λαμβανομένων βεβαίως υπόψη όσων κατωτέρω αναφέρονται (υπό ΙΙΙ και IV). Συγκεκριμένα:
Α. Είναι γνωστό ότι, σ’ αντίθεση με την Ευρωπαϊκή Ένωση που έχει δοτή αρμοδιότητα, αφού οι επιδιωκτέοι από αυτήν σκοποί και οι συναφείς αρμοδιότητες καθορίζονται από την ιδρυτική και τις τροποποιητικές αυτής Συνθήκες, τα κράτη-μέλη έχουν την αρμοδιότητα της αρμοδιότητας (competenz-competenz), δηλαδή την εξουσία να ρυθμίζουν κυριαρχικώς τους επιδιωκτέους από αυτά σκοπούς και τις συναφείς αρμοδιότητες.
Β. Στο πλαίσιο αυτό, από τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου, έτσι όπως έχουν ερμηνευθεί από τη νομολογία του ΔΕΚ, προκύπτει ότι η καθιέρωση ιδίως ενός πολυφωνικού ραδιοτηλεοπτικού συστήματος, που εντάσσεται κατ’ αυτόν τον τρόπο σε μια δημοκρατική, κοινωνική και πολιτιστική πολιτική με την οποία επιδιώκεται η διατήρηση της ελεύθερης έκφρασης των διάφορων συνισταμένων, ιδίως κοινωνικού, πολιτιστικού, θρησκευτικού ή φιλοσοφικού χαρακτήρα, αποτελεί σκοπό δημόσιου συμφέροντος, τον οποίο μπορεί θεμιτώς να επιδιώκει ένα κράτος-μέλος, ρυθμίζοντας προσηκόντως το καθεστώς των ΜΜΕ (Βλ. ΔΕΚ C-148/1991, 3.2.1993, Veronica Omroep Organisatie v/ Commissariaat voor de Media, (“Mediawet”), οπ.παρ., σκ.. 9-10, ΔEK C-353/89 , 25.7.1991, Επιτροπή κ/ Κάτω Χωρών, Συλλογή 1991, σ. Ι-4069, σκ, 3, 29 & 30, και ΔΕΚ, C-288/89, Collectieve Anntenevoorziening Gouda οπ.παρ., σκ. 22-23). Τούτο ενισχύεται και από την αρχή της πολυφωνίας των ΜΜΕ, που κατοχυρώνεται στο Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. (άρθρο ΙΙ-71 παρ.2 της υπό κύρωση Ευρωπαϊκής Συνθήκης) αποκρυσταλλώνοντας, εν πολλοίς, την ανωτέρω νομολογία του ΔΕΚ επί του θέματος. Πέραν δε τούτου και η επιχειρηματική ελευθερία (άρθρο ΙΙ-76 της υπό υπό κύρωση Ευρωπαϊκής Συνθήκης) υπάγεται, όχι μόνο στη ρυθμιστική εξουσία και τις αρμοδιότητες της Ε.Ε. αλλά και στο εθνικό δίκαιο και τις πρακτικές του.
Γ. Επισημαίνεται επίσης ότι η πολιτική των ΜΜΕ, κατ’ εξοχήν συνδεόμενη με στόχους παιδείας και πολιτισμού, δεν εμπίπτει, καταρχήν, ούτε στους τομείς αποκλειστικής αρμοδιότητας των οργάνων της Ε.Ε., κατά το άρθρ. Ι-13 της υπό κύρωση Συνταγματικής Συνθήκης, ούτε στους τομείς συντρέχουσας αρμοδιότητας αυτών, κατά το άρθρ. Ι-14 της Συνθήκης αυτής, αλλά στους τομείς της υποστηρικτικής, συντονιστικής ή συμπληρωματικής δράσης κατά το άρθρ. Ι-17, ΙΙΙ-167 παρ. 3 εδ. δ’, ΙΙΙ-280 παρ. 2 εδ. δ΄, 4 και 5 παρ. α’ , ΙΙΙ-315 παρ. 4 εδ, γ΄περιπτ. α’ της υπό κύρωση Συνθήκης. Σε κάθε περίπτωση, δεδομένου ότι η Ένωση δεν έχει νομοθετήσει στο συγκεκριμένο αντικείμενο, η σχετική αρμοδιότητα παραμένει στα κράτη-μέλη.
Εξάλλου και η διαφάνεια, ιδίως στη διαχείριση του δημόσιου χρήματος, συνιστά και κοινοτική αρχή.
Δ. Τέλος, στο Πρωτόκολλο περί δημόσιας ραδιοτηλεόρασης που συνοδεύει τη Συνθήκη του ¶μστερνταμ, αναγνωρίζεται στα κράτη-μέλη η δυνατότητα να χρηματοδοτούν και, συνεπώς, γενικότερα, να ρυθμίζουν τη χρηματοδότηση των ραδιοτηλεοπτικών μέσων, προκειμένου αυτά να εκτελούν την αποστολή που έχουν στο πλαίσιο της αρχής της πολυφωνίας, σύμφωνα με τις δημοκρατικές, κοινωνικές και πολιτιστικές ανάγκες κάθε κοινωνίας (Βλ. και σχετικές επισημάνσεις της Επιτροπής στη Λευκή Βίβλο).
Επομένως, η Χώρα μας κυριαρχικώς ρυθμίζει τα σχετικά με τους όρους λειτουργίας ΜΜΕ στην Ελλάδα, τείνοντας στην επίτευξη σκοπού δημοκρατικής, κοινωνικής και πολιτιστικής πολιτικής, στηριζόμενη σε βασικές αρχές του κοινοτικού δικαίου. Στο πλαίσιο αυτό, ο εθνικός νομοθέτης έχει πλήρη ρυθμιστική ελευθερία, αρκεί να μη θίγει πλαγίως, λόγω παράβασης της αρχής της αναλογίας, κοινοτική διάταξη, κάτι που δεν συντρέχει εν προκειμένω, όπως κατωτέρω αναφέρεται.
ΙΙΙ. Οι εθνικές διατάξεις δεν παραβιάζουν το κοινοτικό δίκαιο, διότι δεν αφορούν σε όρους και προυποθέσεις σχετικά με την άσκηση των κοινοτικών ελευθεριών, ούτε και στη λήψη μέτρων κυρωτικού χαρακτήρα σε βάρος ημεδαπών ή αλλοδαπών εταιριών
Α. Ενόψει των ανωτέρω είναι σαφές, ότι οι εθνικές διατάξεις δεν αποσκοπούν και δεν αφορούν τη ρύθμιση όρων και προϋποθέσεων που σχετίζονται με την ελεύθερη διακίνηση εμπορευμάτων, την ελευθερία εγκατάστασης, την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, την ελεύθερη διακίνηση των εργαζομένων ή την ελεύθερη κίνηση των κεφαλαίων, όπως στην Επιστολή αναφέρεται, ούτε βεβαίως παρεμποδίζουν, αμέσως ή εμμέσως, το ενδοκοινοτικό εμπόριο. Αντιθέτως, με τις διατάξεις αυτές ρυθμίζονται πρωτίστως ζητήματα που άπτονται της αποστολής και λειτουργίας των ΜΜΕ και της διαφάνειας στην πολιτική και οικονομική ζωή της Χώρας. Ακόμη, επομένως, και εάν γίνει δεκτό ότι οι εθνικές διατάξεις είναι ικανές να εισαγάγουν περιορισμούς σε εταιρίες, δεν εισάγουν πάντως καμία δυσμενή διάκριση μεταξύ των ημεδαπών και αλλοδαπών εταιριών, αλλ’ αντιθέτως εφαρμόζονται σε όλες τις εταιρίες που ασκούν τη συγκεκριμένη δραστηριότητα στο εθνικό έδαφος κατά τον ίδιο, νομικώς και πραγματικώς, τρόπο. Επομένως, δεν τίθεται ζήτημα μη συμβατότητας των εθνικών διατάξεων με το κοινοτικό δίκαιο (βλ. σχετική νομολογία ειδικώς για την ελεύθερη κυκλοφορία εμπορευμάτων, όπως η νομολογία αυτή μετεστράφη μετά τις αποφάσεις ΔΕΚ “Keck and Mithouard” C-267, 268/91, βλ. επίσης “Huenermund” C-292/92, “Societe d’ importation Edouard Leclerc-Siplec” C-412/93, «Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας» C-391/92, “De Agostini” C - 34-36/95).
Β. Περαιτέρω, με τις διατάξεις αυτές δεν εισάγονται μέτρα κυρωτικού χαρακτήρα σε βάρος εταιριών, ημεδαπών ή κοινοτικών, αλλά μέτρα προληπτικού χαρακτήρα για την αποτροπή κινδύνου βλάβης των προστατευόμενων θεμελιωδών αγαθών, όπως ανωτέρω αναφέρεται. Συγκεκριμένα, βάσει των προεκτεθέντων (υπό Ι) προκύπτει το συμπέρασμα ότι ο στόχος του έλληνα συντακτικού αλλά και κοινού νομοθέτη δεν είναι η εκ των υστέρων πάταξη φαινομένων διαπιστωθείσας διαφθοράς, υπό τη συνήθη του όρου έννοια, αλλά η αποτροπή δημιουργίας καταστάσεων ευεπίφορων για τη γένεση φαινομένων αδιαφάνειας στο δημόσιο βίο και, ειδικότερα, στη λειτουργία των ΜΜΕ με την αποφυγή άσκησης με αυτά αθέμιτης επιρροής στην πολιτική και οικονομική ζωή της Χώρας (κατά τρόπο ιδίως αντίθετο προς ό,τι επιβάλλει το αρθρ. 15 παρ. 2 Σ - αντικειμενική και επί ίσοις όροις πληροφόρηση κλπ.). Πρόκειται, δηλαδή, για ρύθμιση υπαγορευόμενη από την αρχή της πρόληψης με την αποτροπή της δημιουργίας πραγματικής κατάστασης, η οποία, με τα δεδομένα της κοινής πείρας, δημιουργεί εξαιρετικά μεγάλη διακινδύνευση άσκησης τέτοιας αθέμιτης επιρροής, ούτε κατ’ ελάχιστο ανεκτής, καθότι είναι εξόχως βλαπτική για το δημόσιο συμφέρον. Ακριβώς λόγω της εξαιρετικά μεγάλης σημασίας του διακυβεύματος (enjeu) για το δημόσιο συμφέρον, δεν μπορεί κάν να γίνει δεκτή έστω και διακινδύνευση άσκησης τέτοιας επιρροής.
IV. Οι όποιοι περιορισμοί στην άσκηση των κοινοτικών ελευθεριών είναι επιτρεπτοί και σύμφωνοι με την αρχή της αναλογικότητας
Έτσι, όλως επικουρικώς και πέραν του γεγονότος ότι οι ως άνω διατάξεις του εθνικού δικαίου υπηρετούν θεμιτό, κατά το κοινοτικό δίκαιο, σκοπό, εγκείμενο στη διασφάλιση της, κατά το σκοπό τους, αποστολής και λειτουργίας των ΜΜΕ και της διαφάνειας στο δημόσιο βίο, ανάγονται δε σε θέματα κυριαρχικής ρυθμιστικής αρμοδιότητας του εθνικού νομοθέτη, πρέπει να καταστεί σαφές ότι οι διατάξεις αυτές δεν παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας σε ό,τι αφορά το θεμιτό περιορισμό των ελευθεριών αυτών in concreto. Συγκεκριμένα:
Α. Η θέσπιση των εν λόγω ασυμβίβαστων ιδιοτήτων μεταξύ MME και εταιριών που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις δεν παρεμποδίζει την άσκηση των βασικών ελευθεριών του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου. Aντιθέτως, ενισχύει ουσιαστικά την άσκηση των ελευθεριών αυτών μέσω της προστασίας της διαφάνειας και του υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισμού. Η εφαρμογή των εθνικών διατάξεων δεν καθιστά λιγότερο ελκυστική την εγκατάσταση κοινοτικών εταιριών στην Ελλάδα, όπως θα συνέβαινε εάν υιοθετούντο μέτρα σε βάρος του ενδοκοινοτικού εμπορίου, αλλά, αντιθέτως, δημιουργεί ένα τέτοιο πλαίσιο λειτουργίας της αγοράς στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, το οποίο ενισχύει περισσότερο την επί ίσοις όροις συμμετοχή όλων των εταιριών, και αποκλείει την, καθ’ οιονδήποτε αφανή και δυσαπόδεικτο τρόπο, δυνατότητα εκμετάλλευσης της θέσης ισχύος των MME και τη νόθευση του ελεύθερου και υγιούς ανταγωνισμού.
Πράγματι είναι τουλάχιστον δυσχερής η θέση της μέσης κοινοτικής επιχείρησης, όταν πρέπει ν’ ανταγωνισθεί σε δημόσιο διαγωνισμό μία ελληνική ή άλλη κοινοτική επιχείρηση, η οποία σχετίζεται ταυτόχρονα με ελληνική επιχείρηση MME. Με επιχείρηση δηλαδή που, από τη θέση ισχύος της, έχει τη δυνατότητα, με αφανείς πλην όμως ιδιαιτέρως αποτελεσματικές μεθόδους, ν’ ασκεί ουσιώδη επιρροή στις αποφάσεις των κρατικών φορέων.
Στο σημείο αυτό πρέπει να τονισθεί ότι το πραγματικό «άνοιγμα» της αγοράς δεν σχετίζεται μόνο με την τήρηση συγκεκριμένων διαδικασιών, αλλά και με τη λήψη μέτρων, ανάλογα με τις ιδιαιτερότητες κάθε κράτους-μέλους, που αποσκοπούν στην ουσιαστική και πραγματική δημιουργία συνθηκών που θα επιτρέπουν την ακώλυτη συμμετοχή όλων των εταιριών, τόσο ημεδαπών όσο και αλλοδαπών, σε δημόσιους διαγωνισμούς (συναφώς βλ. και Wood Review 2004 – “Investigating UK business experiences of competing for public contracts in other EU countries”).
Εξάλλου, οι εθνικές διατάξεις αφορούν τον έλεγχο αποκλειστικά και μόνο της συμμετοχής φυσικού ή νομικού προσώπου σε μία και μόνο δραστηριότητα, αυτή των ΜΜΕ, και δη των ελληνικών, και δεν δημιουργούν βεβαίως ουσιώδεις περιορισμούς στις κοινοτικές εταιρείες ούτε αποκλείουν ολόκληρους οικονομικούς τομείς (!), όπως υπολαμβάνει η Επιστολή.
Αβασίμως, περαιτέρω, αναφέρεται με την Επιστολή ότι οι συμμετοχικές ιδίως εταιρίες και οι εταιρίες επένδυσης κεφαλαίων καθώς και τα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα αποθαρρύνονται ως προς την απόκτηση μετοχών ελληνικών εταιριών, δεδομένου ότι, ακριβώς λόγω της φύσης και του σκοπού των εταιριών αυτών, προβλέπονται ειδικές ρυθμίσεις με την παρ. 3 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005, που αποσκοπούν στην απρόσκοπτη επενδυτική δραστηριότητα.
Β. Περαιτέρω, ακόμη και εάν υποτεθεί ότι τα εν λόγω μέτρα θεσπίζουν περιορισμούς στην άσκηση κοινοτικών ελευθεριών, οι περιορισμοί πάντως αυτοί είναι επιτρεπτοί, δεδομένου ότι οι ρυθμίσεις αφορούν σε λόγους επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος (όπως ανωτέρω αναφέρεται) και είναι σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας. Και τούτο, διότι, είναι γνωστό ότι η λήψη μέτρων περιοριστικών των θεμελιωδών ελευθεριών πρέπει να είναι τέτοια, ώστε τα μέτρα αυτά να μην εφαρμόζονται διακριτικά, να είναι αναγκαία πρόσφορα και ικανά για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος και να μην υπερβαίνουν το επίπεδο που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Στην προκείμενη περίπτωση, δεν παρατηρείται: α) Ούτε έλλειψη προσφορότητας και καταλληλότητας των λαμβανόμενων μέτρων, εφόσον η ιδιαιτερότητα του, κατά τα ανωτέρω, επιδιωκόμενου σκοπού απαιτεί τη θέσπιση ενός γενικού προληπτικού συστήματος κανόνων αποτροπής γένεσης φαινομένων αδιαφάνειας, β) Ούτε διακριτική μεταχείριση, εφόσον οι θεσπισθέντες κανόνες ισχύουν ομοιόμορφα για όλες τις εταιρίες που δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, γ) Ούτε υπέρβαση του αναγκαίου μέτρου σε ό,τι αφορά τον περιορισμό των θεμελιωδών κοινοτικών ελευθεριών.
1. Πράγματι, τα μέτρα αυτά είναι απολύτως αναγκαία προκειμένου ν’ αποτραπεί η δυνατότητα οικονομικών συναλλαγών ιδιαιτέρως μεγάλου οικονομικού αντικειμένου, μέσω δημόσιων συμβάσεων, μεταξύ των ΜΜΕ και του κράτους, και, επομένως, ν’ αποτραπεί, δια των προληπτικών αυτών μέτρων, η δημιουργία πραγματικών συνθηκών που δημιουργούν, αφεύκτως και αναποτρέπτως κατ΄άλλο τρόπο, διακινδύνευση νόθευσης του ρόλου των ΜΜΕ καθώς και διακινδύνευση άσκησης αθέμιτης επιρροής στις οικονομικές λειτουργίες του κράτους. Πρέπει δηλαδή να τονισθεί ότι, όπως κατά τρόπο δεσμευτικό δέχθηκε, δια της ερμηνευτικής οδού, ο εθνικός δικαστής και συγκεκριμένα το Συμβούλιο της Επικρατείας, με τα εν λόγω μέτρα δεν επιδιώκεται η καταστολή συγκεκριμένων περιπτώσεων διαφθοράς ή νόθευσης του ανταγωνισμού, όπως αναφέρεται με την Επιστολή, ούτε η εκ των υστέρων αντιμετώπιση συγκεκριμένων περιπτώσεων αθέμιτης επιρροής στις οικονομικές λειτουργίες του Κράτους και, ειδικότερα, στην ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων.
2. Αντιθέτως, λόγω (α) της σημασίας του επιδιωκόμενου σκοπού, (β) του κινδύνου βλάβης θεμελιωδών αγαθών, βλάβης δηλαδή που δεν μπορεί να γίνει ούτε κατ’ ελάχιστο ανεκτή, και (γ) των αφανών και δυσαπόδεικτων μεθόδων βλάβης των αγαθών αυτών σκοπείται, προεχόντως και αναγκαίως, όχι η αντιμετώπιση συγκεκριμένων περιπτώσεων παραβάσεων, που θα ήταν αφενός αδύνατη αφετέρου απρόσφορη για τον αποκλεισμό της επιζήμιας κατάστασης. Αλλά ακριβώς σκοπείται ο αποκλεισμός της δημιουργίας πραγματικών συνθηκών που θα καθιστούσαν ορατό τον κίνδυνο νόθευσης του ρόλου των ΜΜΕ και των οικονομικών λειτουργιών του κράτους. Επομένως τα κρίσιμα μέτρα αποτελούν, κατ’ έμφρονα εκτίμηση του (appréciation raisonnable) νομοθέτη, απολύτως πρόσφορο και αναγκαίο μέσο προς επίτευξη του επιδιωκόμενου θεμιτού σκοπού.
3. Εξάλλου, η αρχή της πρόληψης για την αποτροπή βαρύτατης βλάβης είναι γνωστή τόσο στα εθνικά δίκαια (π.χ ρυθμίσεις για τη συγκέντρωση ιδιοκτησίας ΜΜΕ) όσο και στο κοινοτικό δίκαιο (π.χ διατάξεις που αφορούν στις συμπράξεις επιχειρήσεων). Με τη Σύμβαση μάλιστα του ΟΗΕ κατά της διαφθοράς αναδεικνύεται η σημασία της λήψης προληπτικών μέτρων και, ιδίως, όσον αφορά την προστασία της διαφάνειας στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων.
4. Τέλος, τα συγκεκριμένα μέτρα δεν υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Εν όψει των ανωτέρω (σημασίας και φύσης του επιδιωκόμενου σκοπού, κινδύνου βλάβης θεμελιωδών αγαθών, βλάβης δηλαδή που δεν μπορεί να γίνει ούτε κατ’ ελάχιστο ανεκτή, καθώς και των αφανών και δυσαπόδεικτων μεθόδων βλάβης των αγαθών αυτών) είναι σαφές ότι δεν υπάρχουν άλλα κατάλληλα μέτρα που θα μπορούσαν να έχουν το ίδιο αποτέλεσμα υπηρετώντας τον ίδιο σκοπό (Βλ. ενδεικτικά ΔΕΚ “Alpine Investments” C-384/94, σκ. 45, “Gouda” C-288/89, σκ. 15) ήτοι την πλήρη αποτροπή δημιουργίας οικονομικών σχέσεων μεγάλου αντικειμένου, μέσω δημόσιων συμβάσεων, μεταξύ φυσικών ή νομικών προσώπων επιχείρησης ΜΜΕ και κράτους, καθώς και την αποτροπή καταστρατηγήσεων που θα μπορούσαν ν’ αποδυναμώσουν ουσιωδώς ή και ν’ ακυρώσουν τον σκοπό αυτόν.
5. Τα ενδεικτικώς δε αναφερόμενα από την Επιτροπή κατασταλτικά ποινικά μέτρα, είναι προφανώς απρόσφορα και ακατάλληλα για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και, σε κάθε περίπτωση, ουδόλως μπορούν να έχουν το ίδιο αποτέλεσμα με αυτό που επιδιώκει ο συντακτικός νομοθέτης, όπως δεσμευτικώς ερμηνεύεται από τον εθνικό δικαστή. Καμία ποινή και κανένας έλεγχος δεν μπορεί ν’ αποτρέψει την επιλογή συγκεκριμένης τοποθέτησης επί ζητημάτων της επικαιρότητας από μέσο ενημέρωσης, με σκοπό την προώθηση των οικονομικών του συμφερόντων σε σχέση με το κράτος (τέτοιος άλλωστε έλεγχος θ’ αποτελούσε λογοκρισία). Καμία, επίσης, ποινή ή έλεγχος δεν μπορεί ν’ αποκλείσει την άσκηση αθέμιτης επιρροής και τη δημιουργία δυσαπόδεικτων στρεβλώσεων στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, όπως δια της «εσωτερικής πληροφόρησης», όταν εξ ορισμού δεν μπορούν να υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία (όπως π.χ στη δωροδοκία).
Εξάλλου, ακόμη και εάν ήταν, καταρχήν, κατάλληλα τα ενδεικτικώς αναφερόμενα από την Επιτροπή μέτρα για την αποκάλυψη συγκεκριμένων περιπτώσεων, και στην περίπτωση αυτή θα ήταν προφανώς απρόσφορα για την επιδίωξη του επιδιωκόμενου σκοπού, που είναι η αποτροπή της δημιουργίας συνθηκών, οι οποίες δημιουργούν τη διακινδύνευση βλάβης θεμελιωδών αγαθών. Και δεν είναι, βεβαίως, η προσπάθεια αποκάλυψης συγκεκριμένων περιπτώσεων (και αναγκαστικώς βεβαίως όχι όλων), και μάλιστα αφού η βαρύτατη βλάβη έχει ήδη επέλθει.
Γ. Τέλος, οι όποιοι περιορισμοί δεν παραβιάζουν in concreto την αρχή της αναλογίας και για τους ακόλουθους λόγους
1. Πρώτον, απ’ όλες τις οικονομικές δραστηριότητες αφορούν μόνον μία. ¨Ητοι τη συμμετοχή σε ΜΜΕ, ενώ όλες οι υπόλοιπες οικονομικές δραστηριότητες παραμένουν ελεύθερες. Πρόκειται, συνεπώς, για έναν εντελώς συγκεκριμένο περιορισμό σε σχέση με το σύνολο της επιχειρηματικής και εν γένει οικονομικής δραστηριότητας που μπορεί ν’ αναπτυχθεί στην Ελλάδα.
2. Δεύτερον, πέραν τούτου, όπως προκύπτει από όλα τα οικονομικά στοιχεία των ΜΜΕ στην Ελλάδα, αυτά δεν είναι σε τέτοιο βαθμό κερδοφόρα, ούτως ώστε ν’ αποτελούν έναν ελκυστικό από οικονομική άποψη τομέα άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας.
3. Τρίτον, και ως συνέπεια των αμέσως ανωτέρω, εγείρεται το ζήτημα της αναζήτησης των πραγματικών αιτίων για τις οποίες εταιρίες δημόσιων συμβάσεων δείχνουν τέτοια εμμονή στη συμμετοχή τους σε ΜΜΕ, εφόσον στην Ελλάδα πρόκειται, ουσιαστικά, για μια οικονομικώς μη σημαντική δραστηριότητα. Και τούτο, όταν, μάλιστα, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, αυτή η επιχειρηματική τους δραστηριότητα οδηγεί όχι απλώς στον μη προσπορισμό κέρδους αλλά σε απώλεια σημαντικών κεφαλαίων. Η αδικαιολογήτη αυτή επιχειρηματική εμμονή συνιστά και μία από τις αιτιολογικές βάσεις της θέσπισης στην Ελλάδα του ασυμβιβάστου του άρθρου 14 παρ. 9 Σ. Εξάλλου, η νομολογία του ΔΕΚ, με την κατά τα ανωτέρω γνωστή απόφασή του «Veronica» (C-148/91), η οποία αναφέρεται σε έτι δυσμενέστερο για την ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία εθνικό νομοθετικό καθεστώς, έχει ήδη δεχθεί την κυριαρχική ρυθμιστική εξουσία των κρατών-μελών σχετικά με τη θέση κανόνων λειτουργίας των ΜΜΕ, στο πλαίσιο της αρχής της πολυφωνίας αυτών, και τη θεμιτή, κατά το κοινοτικό δίκαιο, πρόβλεψη περιορισμών στις θεμελιώδεις κοινοτικές ελευθερίες.
Δ. Στο πλαίσιο ακριβώς αυτό, της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας των συγκεκριμένων μέτρων σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό του συντακτικού νομοθέτη, οι διατάξεις της εκτελεστικής νομοθεσίας εφαρμόζουν το γράμμα και το πνεύμα του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος αναφορικά, περαιτέρω, τόσο με τις ρυθμίσεις περί συζύγων και συγγενών (1) όσο και με την έννοια του βασικού μετόχου (2). Ειδικότερα, με την παρ. 9 του άρθρου 14 Συντάγματος ρητώς ορίζεται αφενός ότι οι εν λόγω απαγορεύσεις καταλαμβάνουν «και κάθε είδους παρένθετα πρόσωπα, όπως συζύγους, συγγενείς, οικονομικά εξαρτημένα άτομα ή εταιρείες». Αφετέρου δε ότι με νόμο ορίζονται οι «εγγυήσεις αποτροπής των καταστρατηγήσεων» της συγκεκριμένης συνταγματικής διάταξης.
1. Με το ν. 3310/2005 προβλέπονται σχετικές ρυθμίσεις για τους συζύγους και συγγενείς σύμφωνα και με όσα ομοφώνως δέχθηκαν (ερμηνεύοντας τις ως άνω συνταγματικές διατάξεις) οι παραπεμπτικές ενώπιον της Ολομελείας του ΣτΕ αποφάσεις υπ¨αριθμ. 3242/2004 και 3243/2004 (επταμελούς σύνθεσης). Σύμφωνα με το σκεπτικό των αποφάσεων αυτών (η απόφαση της Ολομελείας δεν έχει ακόμη εκδοθεί) :
«. . . Ο συνταγματικός νομοθέτης, λαμβάνοντας, υπόψη, ότι, όπως καταδεικνύουν τα εμπειρικά δεδομένα, ειδικά στις κοινωνικές συνθήκες που επικρατούν στην Ελλάδα, μεταξύ συγγενών δημιουργούνται ιδιότυπες σχέσεις εξαρτήσεως, οι οποίες δεν έχουν μόνο οικονομικό χαρακτήρα, αλλά στηρίζονται σε διάφορους κοινωνικούς, ακόμη και ψυχολογικούς παράγοντες, ως εκ τούτου δε προσλαμβάνουν την μορφή ατύπων σχέσεων επηρεασμού, οι οποίες είναι ιδιαιτέρως δυσαπόδεικτες, προτίμησε να υπαγάγει αυτοδικαίως τους συζύγους και τους συγγενείς στην κατηγορία των παρενθέτων προσώπων, προκειμένου αυτοί να καταλαμβάνονται σε κάθε περίπτωση από την θεσπιζόμενη απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το ασυμβίβαστο. Με τον τρόπο αυτό εξασφαλίζεται η αποτελεσματική εφαρμογή των θεσπιζομένων με την επίμαχη συνταγματική διάταξη κανόνων, οι οποίοι αποβλέπουν στην προστασία κεφαλαιώδους και πρωταρχικής σημασίας συνταγματικών αξιών, όπως έχει ήδη εκτεθεί. Στο πλαίσιο δε αυτό κρίθηκε από τον συνταγματικό νομοθέτη ότι ο συζυγικός και ο συγγενικός δεσμός δημιουργούν, κατά την κοινή πείρα, αυτοτελή βάση ασκήσεως επιρροής, ανεξαρτήτως της υπάρξεως οικονομικής εξαρτήσεως ή μη μεταξύ συζύγων και συγγενών, εφόσον υφίσταται πάντως μια κοινότητα συμφερόντων, της οποίας η ύπαρξη, σύμφωνα με εμπειρικά δεδομένα από κοινωνικές παρατηρήσεις, αποτελεί παράγοντα επηρεασμού της οικονομικής δραστηριότητας των εν λόγω προσώπων».
Κατ’ αυτόν τον τρόπο ο κοινός νομοθέτης «. . .δεν μπορεί να περιορίσει το πεδίο εφαρμογής της συνταγματικής διάταξης, έτσι όπως έχει προσδιορισθεί από τον ίδιο τον συνταγματικό νομοθέτη, θεσπίζοντας πρόσθετες προυποθέσεις ή εισάγοντας μαχητά τεκμήρια, σε περίπτωση ανατροπής των οποίων αίρεται η απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το ασυμβίβαστο για τις ανωτέρω κατηγορίες προσώπων, κατά τρόπο αντίθετο προς την βούληση του συνταγματικού νομοθέτη».
Πράγματι, οι ως άνω ρυθμίσεις ήταν απολύτως αναγκαίες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, αφού, διαφορετικά, θ’ ακυρωνόταν η ισχύς του ασυμβιβάστου, δεδομένου ότι θα μπορούσε κάποιος ευχερώς, μέσω, π.χ. του πατέρα, του υιού ή του αδελφού του (μεταξύ των οποίων ειδικώς στην Ελλάδα υπάρχει, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, κοινότητα συμφερόντων σύμφωνα και με το σκεπτικό του εθνικού δικαστή) ν’ αποφύγει την εφαρμογή της συνταγματικής διάταξης και της εκτελεστικής νομοθεσίας.
2. Εξάλλου, απολύτως αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού είναι και η προϋπόθεση της κατοχής ποσοστού μετοχών τουλάχιστον 1% για την εφαρμογή των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων. Από τη σαφή βούληση του συντακτικού νομοθέτη σχετικά με την έννοια του βασικού μετόχου (βλ. Εισηγήσεις της Επιτροπής Αναθεώρησης καθώς και πρακτικά της Ολομέλειας της Βουλής επί της Αναθεώρησης του Συντάγματος – και ιδίως τις απόψεις του Εισηγητή της Πλειοψηφίας) προκύπτει ότι βασικός μέτοχος δεν είναι ο «μεγάλος μέτοχος», πολλώ μάλλον δεν είναι, όπως αναφέρεται με την Επιστολή, ο μέτοχος που κατέχει την πλειοψηφία του κεφαλαίου. Η έννοια του βασικού μετόχου, σύμφωνα με τον ίδιο το σκοπό της κρίσιμης συνταγματικής διάταξης, θεσπίσθηκε όχι για να καθορίσει τον μέτοχο που έχει τη δεσπόζουσα επιρροή σε μία επιχείρηση, αλλά για ν’ αποφευχθούν «περιττές υπερβολές» που θα μπορούσαν να συμπεριλαμβάνουν ακόμη και περιπτώσεις που κάποιος «κατέχει μία μετοχή τυχαία ή για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα» και οι οποίες θα οδηγούσαν σε «αδυναμία εφαρμογής του Συντάγματος».
Ο συντακτικός νομοθέτης, υποχρεώνοντας μάλιστα τον κοινό νομοθέτη να προβλέψει «εγγυήσεις αποτροπής των καταστρατηγήσεων» και γνωρίζοντας τις ευχερείς δυνατότητες καταστρατηγήσεων στη σύγχρονη οικονομική πραγματικότητα, απαίτησε από τον κοινό νομοθέτη να κατοχυρώσει την εφαρμογή των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων κατά τρόπο που να τηρείται, κατά το δυνατόν απαρεγκλίτως, ο επιδιωκόμενος σκοπός.
Έτσι, με τη συνταγματική διάταξη θεσπίζεται, λόγω της θεμελιώδους σημασίας του επιδιωκόμενου σκοπού για την πολιτική και οικονομική ζωή της Χώρας, (όπως ανωτέρω περιγράφεται) η απόλυτη, χωρίς δυνατότητα καταστρατηγήσεων, απαγόρευση οικονομικών συναλλαγών, μέσω δημόσιων συμβάσεων, μεταξύ ΜΜΕ και κράτους. Ο σκοπός όμως αυτός μπορεί να επιτευχθεί μόνο με το μεγαλύτερο δυνατό διαχωρισμό μεταξύ των δύο δραστηριοτήτων. Σε διαφορετική περίπτωση, εάν δηλαδή, το ελεγκτικό όργανο έπρεπε κάθε φορά να εξετάζει ποιος μέτοχος έχει δεσπόζουσα επιρροή στη συγκεκριμένη επιχείρηση και ποια η δυνατότητα επιρροής του στις εκάστοτε αποφάσεις λαμβανομένων υπόψη των συγκεκριμένων περιστάσεων (εμφανών ή μη), θα καταλήγαμε σε ουσιώδη αποδυνάμωση του επιδιωκόμενου σκοπού. Το κριτήριο της δεσπόζουσας επιρροής εφαρμόζεται (και κατά την ελληνική νομοθεσία) σε προφανώς διαφορετικές περιπτώσεις και για προφανώς διαφορετικό σκοπό (όπως σε ζητήματα ολιγοπωλίων και δεσπόζουσας θέσης στην αγορά).
Στο πλαίσιο ακριβώς των ως άνω δεδομένων κρίνεται, στη συγκεκριμένη περίπτωση, και η αρχή της αναλογικότητας κατά την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου. Η τήρηση, δηλαδή των διαγραφόμενων από την αρχή της αναλογικότητας ορίων κρίνεται in concreto, σε σχέση με τα συγκεκριμένα πραγματικά δεδομένα, τα οποία και οδήγησαν τον συντακτικό νομοθέτη τη λήψη του μέτρου των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων, καθώς και σε σχέση με τον σκοπό που το μέτρο αυτό υπηρετεί. Εξάλλου, η κρίση περί του εάν το μέτρο της θέσπισης των εν λόγω ασυμβίβαστων ιδιοτήτων είναι κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού εμπεριέχεται αυθεντικά στην ίδια τη στάθμιση στην οποία προέβη ο συντακτικός νομοθέτης, όπως η στάθμιση αυτή ερμηνεύεται από τον εθνικό δικαστή. Η πρόβλεψη δηλαδή των εν λόγω μέτρων στο Σύνταγμα ως κατάλληλων για την επίτευξη του συγκεκριμένου σκοπού, αποτελεί την πλέον αυθεντική κρίση σε σχέση με την αναλογικότητα των μέτρων αυτών.
V. Εν όψει του σκοπού και του αντικειμένου των εθνικών ρυθμίσεων, και δεδομένου ότι οι εν λόγω ασυμβίβαστες ιδιότητες δεν αποτελούν αντικείμενο ρύθμισης ή εναρμόνισης από καμία κοινοτική οδηγία, παρέλκει, κατά την άποψή μας, η εξέταση των εθνικών διατάξεων από πλευράς παραγώγου κοινοτικού δικαίου. Επικουρικώς, πάντως, αναφορικά με τις σχετικές παρατηρήσεις της Επιστολής επισημαίνονται τα ακόλουθα :
Α. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η θέσπιση των εν λόγω ασυμβίβαστων ιδιοτήτων συνιστά λόγο αυτοδίκαιου αποκλεισμού, μη προβλεπόμενου από τις Οδηγίες, αναφερόμενη ειδικότερα στο άρθρο 24 της Οδηγίας 93/37 για τα δημόσια έργα, στο άρθρο 20 της Οδηγίας 93/36 για τις δημόσιες προμήθειες και στο άρθρο 29 της Οδηγίας για την παροχή υπηρεσιών. Ο ισχυρισμός όμως αυτός είναι αβάσιμος για τους ακόλουθους λόγους :
1. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ, με τις οδηγίες περί δημόσιων συμβάσεων «δεν θεσπίζεται ενιαία και εξαντλητική ρύθμιση». Αντιθέτως, όπως αποφάνθηκε το ΔΕΚ, «στο πλαίσιο των κοινών κανόνων που η Οδηγία αυτή περιέχει [ενν. την οδηγία 71/305], τα κράτη-μέλη εξακολουθούν να είναι ελεύθερα να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν ουσιαστικούς και διαδικαστικούς κανόνες στον τομέα των συμβάσεων δημόσιων έργων, υπό την προϋπόθεση της τήρησης όλων των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου και ιδίως των απαγορεύσεων, που ασκούν επιρροή επί του θέματος και που απορρέουν από τις θεσπιζόμενες με τη Συνθήκη αρχές, όσον αφορά στο δικαίωμα εγκατάστασης και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών» (βλ. ΔΕΚ «Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes», C-27-29/86, σκέψη 15, ΔΕΚ «Beentjes», C-31/87, σκέψη 20, βλ. και ΔΕΚ «Επιτροπή κατά Γαλλικής Δημοκρατίας» («Beentjes ΙΙ»), C – 225/98, ΔΕΚ «Concordia Bus Finland κατά Helsingin Kaupunki», C-513/99, ΔΕΚ «Μακεδονικό Μετρό κατά Ελληνικής Δημοκρατίας», C-57/01, σκ. 58 επ. ΔΕΚ C-21/2003 και C-34/2003 στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις Fabricom S.A. κ/ Βελγίου. Βλ. επίσης ελληνική νομολογία Ανωτάτου Δικαστηρίου και συγκεκριμένα, Συμβούλιο της Επικρατείας 3242/2004, 3243/2004, Επιτροπή Αναστολών ΣτΕ 80, 81, 82, 83/2005). Συναφώς βλ. και το από 15-10-2001 έγγραφο της Επιτροπής (DN:IP/01/1418) που απευθύνεται στις αναθέτουσες αρχές των κρατών-μελών και αναφέρεται στη δυνατότητα αποκλεισμού εταιριών από διαγωνισμούς λόγω μη συμμόρφωσης προς συγκεκριμένες κοινωνικές υποχρεώσεις. Αναφέρεται δηλαδή σε λόγο αποκλεισμού που δεν συμπεριλαμβάνεται στις Οδηγίες).
Σύμφωνα, επομένως, με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ, το κράτος-μέλος μπορεί να θεσπίζει νέους ουσιαστικούς κανόνες που δεν προβλέπονται στις Οδηγίες περί δημόσιων συμβάσεων υπό την προϋπόθεση, βεβαίως, της τήρησης των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου και, ιδίως, των απαγορεύσεων, που απορρέουν από τις θεσπιζόμενες με τη Συνθήκη αρχές, όσον αφορά το δικαίωμα εγκατατάστασης και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
2. Οι αναφερόμενες στην Επιστολή διατάξεις των Οδηγιών σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις ουδεμία σχέση με την επίμαχη περίπτωση έχουν, ώστε να τίθεται ζήτημα σύγκρουσης των διατάξεων αυτών με το εθνικό δίκαιο. Και τούτο διότι με τις συγκεκριμένες διατάξεις των Οδηγιών (όπως ρητώς σε αυτές αναφέρεται η Επιστολή) δίδεται η δυνατότητα στα κράτη-μέλη να προβλέπουν τον αποκλεισμό από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό ενός υποψηφίου για συγκεκριμένους λόγους επαγγελματικών αναξιοτήτων και, ειδικότερα, λόγω πτώχευσης, καταδίκης για αδίκημα που αφορά στην επαγγελματική διαγωγή, σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, μη εκπλήρωσης υποχρεώσεων που απορρέουν από την κοινωνική ασφάλιση και την φορολόγηση, καθώς και καταδίκης για σημαντική ψευδή δήλωση για παροχή πληροφοριών.
Οι ως άνω δηλ. διατάξεις αναφέρονται, όπως και με τον τίτλο του σχετικού κεφαλαίου υποδεικνύεται, σε κριτήρια «ποιοτικής επιλογής» και, ειδικότερα, σε υποχρέωση τήρησης συγκεκριμένων επαγγελματικών υποχρεώσεων, η παράβαση των οποίων επιφέρει ως κύρωση τον αποκλεισμό της εταιρίας από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό.
Είναι, επομένως, σαφές ότι οι διατάξεις αυτές δεν αναφέρονται σε απαρίθμηση όλων γενικώς των απαγορεύσεων ή ασυμβιβάστων που μπορεί ένα κράτος- μέλος να θέτει σε δημόσιους διαγωνισμούς, όταν τίθενται για την εξυπηρέτηση σκοπών επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος. Αντιθέτως, αναφέρονται σε συγκεκριμένες περιπτώσεις που σχετίζονται με την έλλειψη φερεγγυότητας ή εντιμότητας ενός υποψηφίου («επαγγελματικές αναξιότητες») και μπορούν να οδηγήσουν σε αποκλεισμό του από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό (Σχετικώς βλ. ανωτέρω παρατεθείσα νομολογία καθώς και σκέψη 21 στη ΔΕΚ C-27, 28, 29/86, όπου ρητώς αναφέρεται ότι: «με τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 23 [ενν. της οδηγίας 71/305] καθορίζονται οι σχετικές με την έλλειψη φερεγγυότητας ή εντιμότητας ενός εργολήπτη περιστάσεις, οι οποίες μπορούν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό του από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό»).
3. Οι ως άνω παρατηρήσεις καθίστανται πλέον σαφείς με το αντίστοιχο άρθρο 45 της νέας Οδηγίας 2004/18. Το άρθρο αυτό ρητώς αναφέρεται σε στοιχεία που αφορούν την «προσωπική κατάσταση» του υποψηφίου, διακρίνοντας μάλιστα μεταξύ υποχρεωτικών και δυνητικών λόγων αποκλεισμού, σε σχέση πάντα με συγκεκριμένα στοιχεία, που αφορούν την προσωπική κατάσταση των υποψηφίων. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι με την εκ μέρους σας επίκληση της Οδηγίας αυτής παρουσιάζεται αντίφαση σε σχέση με την υπόλοιπη επιχειρηματολογία σας, διότι ομολογούνται δύο νομικά αυτόθροα συμπεράσματα: Πρώτον, ότι η ρύθμιση που προέβλεπε το άρθρ. 24 της Οδηγίας 93/39/ΕΚ δεν ήταν ενιαία και εξαντλητική. Εάν κάτι τέτοιο συνέβαινε, δεν θα υπήρχε λόγος να προβλεφθούν και νέες περιπτώσεις αποκλεισμού. Δεύτερον, ότι ο σκοπός ο οποίος επιδιώκεται με τις κρίσιμες εθνικές ρυθμίσεις (σ’ επίπεδο συντακτικού και κοινού νομοθέτη) είναι απόλυτα θεμιτός, στο πλαίσιο των κανόνων του κοινοτικού δικαίου. Επομένως, η επίκληση της μεταγενέστερης αυτής Οδηγίας φθάνει στο αντίθετο συμπέρασμα, από εκείνο που οι υπηρεσίες σας υπολαμβάνουν ότι εξάγεται. Προκύπτει δηλαδή, αυταπόδεικτα, ότι η ίδια η κοινοτική έννομη τάξη «επικυρώνει» τις εθνικές ρυθμίσεις, τόσο από την άποψη της έλλειψης τομής του ρυθμιστικού τους πεδίου με το ρυθμιστικό πεδίο του προ του 2004 ισχύοντος παράγωγου κοινοτικού δικαίου, όσο και από την άποψη του επιδιωκόμενου με αυτές σκοπού, απόλυτα θεμιτού κατά το κοινοτικό δίκαιο.
Επισημαίνεται, μάλιστα, ότι με την παρ. 1 του άρθρου 45 προβλέπεται ως νέος λόγος αποκλεισμού και η συμμετοχή σ’ εγκληματική οργάνωση. Εάν όσα ισχυρίζεται η Επιτροπή ήταν βάσιμα, τότε ένα κράτος μέλος, υπό την ισχύ των προηγουμένων οδηγιών, δεν θα μπορούσε να προβλέπει στο εθνικό του δίκαιο ως λόγο αποκλεισμού από δημόσιο διαγωνισμό τη συμμετοχή σ’ εγκληματική οργάνωση !
4. Οι διατάξεις, επομένως, των οδηγιών περί δημόσιων συμβάσεων, που επικαλείται η Επιτροπή με την παρούσα Επιστολή της, έχουν διαφορετικό ρυθμιστικό πεδίο από εκείνο των εθνικών διατάξεων για την κατοχύρωση των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων. Ουδόλωs τέμνονται μεταξύ τουs και, συνεπώs, δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα αντίθεσηs ανάμεσα στις ρυθμίσειs των δύο έννομων τάξεων. Γενικότερα, εξάλλου, οι Οδηγίες περί δημόσιων συμβάσεων ουδόλως απαγορεύουν, και μάλιστα κατ’ απόλυτο τρόπο, οποιαδήποτε άλλη σχετική ρύθμιση εθνικού δικαίου, πλην των ρητώς οριζομένων σε αυτές, με την οποία εισάγεται ουσιαστικός κανόνας (όπως με τις συγκεκριμένες εθνικές διατάξεις) που αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, σύμφωνα με τις αρχές των Οδηγιών (διαφάνεια και ανόθευτος ανταγωνισμός) και σύμφωνα με τους κανόνες του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου.
Αντιθέτως, οι εν λόγω ασυμβίβαστες ιδιότητες μεταξύ ΜΜΕ και εταιριών που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις δεν αποτελούν αντικείμενο ρύθμισης από καμία κοινοτική οδηγία. Σε διαφορετική περίπτωση, θα έπρεπε να γίνει δεκτό ότι οι Οδηγίες σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις ρυθμίζουν εξαντλητικά και απόλυτα όλα τα ζητήματα που αφορούν σε δημόσιους διαγωνισμούς (ακόμη μάλιστα και σε σχέση με τη λειτουργία των μέσων ενημέρωσης), παραδοχή η οποία έρχεται σε αντίθεση με τη νομολογία του Δ.Ε.Κ., αλλά και με τις γενικές εξαιρέσεις που γίνονται δεκτές για τις ίδιες τις βασικές ελευθερίες του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου, στην πραγμάτωση των οποίων και στοχεύουν οι συγκεκριμένες οδηγίες.
Β. Οι ως άνω παρατηρήσεις ισχύουν (πολλώ μάλλον) και αναφορικά με το ζήτημα της ονομαστικοποίησης των μετοχών, δεδομένου ότι η συγκεκριμένη υποχρέωση αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για να είναι επαρκής ο έλεγχος των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων. Ειδικότερα, σημειώνονται τα ακόλουθα :
1. Με την ονομαστικοποίηση των μετοχών ουδόλως επιβάλλεται οποιαδήποτε ουσιώδης επιβάρυνση στην εταιρία ή άλλη ουσιώδης εταιρική δυσχέρεια,καθώς ο τρόπος λειτουργίας της δεν διαφοροποιείται. Η μόνη μεταβολή που επέρχεται είναι ως προς τη φύση των μετοχών της εταιρίας, οι οποίες αντί για ανώνυμες είναι ονομαστικές.
2. Ουδόλως το κοινοτικό δίκαιο, πρωτογενές ή παράγωγο, απαγορεύει το δικαίωμα των κρατών-μελών σε συγκεκριμένο τομέα, όπως είναι οι οικονομικές λειτουργίες του κράτους, και για λόγους επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, να γνωρίζουν ποιοι είναι οι πραγματικοί μέτοχοι μίας εταιρίας. Αντιθέτως, στο πλαίσιο της αρχής της διαφάνειας, οι περιπτώσεις υποχρέωσης ονομαστικοποίησης των μετοχών σε ευαίσθητους τομείς της οικονομίας διευρύνονται συνεχώς.
3. Η υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών των εταιρειών μέχρι φυσικού προσώπου στις εν λόγω περιπτώσεις ισχύει στην Ελλάδα ήδη με το άρθρο 15 του ν. 2328/1995 και το π.δ. 82/1996.
4. Με το ν. 3310/2005 προβλέπεται ότι, σε περίπτωση κατά την οποία το δίκαιο του κράτους όπου έχει την έδρα της η συγκεκριμένη εταιρία δεν επιβάλλει την ονομαστικοποίηση των μετοχών (διότι βεβαίως δεν θα ήταν δυνατόν το ελληνικό δίκαιο να επιβάλει υποχρέωση για εταιρική πράξη σε εταιρία που λειτουργεί με βάση το δίκαιο άλλη χώρας), η εταιρία αυτή υποχρεούται απλώς να καταθέσει, στη συνταγματικώς κατοχυρωμένη Ανεξάρτητη Αρχή, ήτοι το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης, τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η σύνθεση του μετοχικού της κεφαλαίου. Η υποχρέωση αυτή ουδόλως παραβιάζει οιονδήποτε κανόνα κοινοτικού δικαίου. Αντιθέτως αποτελεί την ελάχιστη προϋπόθεση εφαρμογής των μέτρων περί ασυμβίβαστων ιδιοτήτων και δεν δημιουργεί, απολύτως καμία, δυσχέρεια ή περιορισμό στις κοινοτικές εταιρίες.
Γ. Εξάλλου, είναι προφανές ότι κανένα ζήτημα διακριτικής μεταχείρισης δεν υφίσταται με τις εν λόγω εθνικές διατάξεις. Με τις διατάξεις αυτές δεν γίνεται διάκριση μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών εταιριών ή, γενικώς, μεταξύ των διαγωνιζόμενων εταιριών. Η δε απόφαση του ΔΕΚ επί των συνεκδικαζόμενων υποθέσεων ΔΕΚ C-21/03 και C-34/03 (“Fabrikom”), αφενός ενισχύει την ως άνω παρατεθείσα νομολογία περί μη αποκλειστικής απαρίθμησης απαγορεύσεων συμμετοχής σε δημόσιους διαγωνισμούς (αφού καταρχήν κρίνεται συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο άλλη απαγόρευση πέραν των προβλεπόμενων από τις οδηγίες περί δημόσιων συμβάσεων), αφετέρου δε αναφέρεται σε διαφορετικά μέτρα, που αποσκοπούν σε εντελώς διαφορετικό σκοπό. ¶λλωστε, σύμφωνα και με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ, «η αρχή της ίσης μεταχείρισης επιτάσσει να μην επιφυλάσσεται σε όμοιες καταστάσεις διαφορετική μεταχείριση ούτε σε διαφορετικές καταστάσεις όμοια μεταχείριση, εκτός αν η διαφοροποίηση δικαιολογείται για αντικειμενικούς λόγους» (ΔΕΚ C-434/02, σκ. 68, ΔΕΚ C-304/01, σκ. 31).
Δ. Τέλος, ως προς τις δυσχέρειες εφαρμογής του ν. 3310/2005, είναι αυτονόητο ότι σχετικός ισχυρισμός δεν μπορεί παραδεκτώς να προβληθεί ως αιτίαση από τις υπηρεσίες σας που δικαιολογεί την παραπομπή της Ελλάδας στο Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Διότι, ακόμη και εάν υποτεθεί ότι θα υπάρξουν τέτοιες δυσχέρειες, αυτές είναι μελλοντικές και αβέβαιες και θα εξαρτηθούν από τον τρόπο εφαρμογής του νομοθετήματος αυτού από τα αρμόδια όργανα. Τότε και μόνον τότε, θα μπορεί ο δικαστής να κρίνει in concreto εάν ο τρόπος εφαρμογής των διατάξεων του εθνικού δικαίου συνιστά παράβαση των κανόνων του κοινοτικού δικαίου. Αυτή τη στιγμή η σχετική αιτίαση προώρως προβάλλεται - και κατά τούτο απαραδέκτως - μη δυνάμενη να αιτιολογήσει, κατά το μέρος αυτό, την κοινοποιηθείσα σε εμάς Επιστολή.
Ε. Επισημαίνονται τέλος, σε ό,τι αφορά την ακροτελεύτια παράγραφο της Επιστολής σας ως προς το επείγον του θέματος και την προοπτική προσωρινών μέτρων για την αναστολή ισχύος του ν. 3310/2005, τα ακόλουθα: Σήμερα ισχύει πάντοτε ο προηγούμενος εκτελεστικός νόμος του Συντάγματος 3021/2002 –ο οποίος και θα ισχύσει, ανεξαρτήτως χρονικού διαστήματος, για όλες τις διαδικασίες που έχουν ξεκινήσει ή θα ξεκινήσουν ως την έναρξη ισχύος του ν. 3310/2005 και μέχρι την ολοκλήρωση των διαδικασιών αυτών - και, όχι όπως φαίνεται να συνάγεται εσφαλμένως από την Επιστολή, ο ν. 3310/2005. Ο ν. 3310/2005, όπως προκύπτει ρητώς από τη διάταξη που ρυθμίζει την έναρξη της ισχύος του, θ’ αρχίσει να ισχύει, να εφαρμόζεται και, άρα, να παράγει έννομα αποτελέσματα ως προς το θέματα και τις διαδικασίες που τροποποιεί (τόσο για τα ΜΜΕ όσο και για τις εταιρίες που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις) από την 14.6.2005. Και τούτο διότι ο έλληνας νομοθέτης θεώρησε ότι πρέπει να υπάρξει εύλογο –τετράμηνο- διάστημα μεταβατικής περιόδου ως την έναρξη ισχύος του νέου νομοθετικού καθεστώτος.
Εν πάση περιπτώσει, κυρίως σε ό,τι αφορά το επείγον, υπενθυμίζεται ότι κάθε νομικό πρόσωπο - άρα και τα νομικά πρόσωπα που σχετίζονται με ΜΜΕ και δημόσιες συμβάσεις - οιασδήποτε μορφής και σε οιοδήποτε δίκαιο και αν υπάγεται, μπορεί, εφόσον θίγονται τα συμφέροντά του από την εθνική μας νομοθεσία, να ζητήσει οριστική, αλλά και, ιδίως, προσωρινή δικαστική προστασία στα εθνικά δικαστήρια. Τα δε δικαστήρια αυτά, ως γνωστόν, έχουν πάντοτε τη δυνατότητα να παραπέμψουν, με προδικαστικό ερώτημα, στο ΔΕΚ θέματα που αφορούν την ερμηνεία και εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου».
