Η πρώτη «μάχη» με την πανδημία Covid-19 κατέδειξε τη σημασία της προληπτικής παρέμβασης και δη ότι η έγκαιρη λήψη μέτρων αποτρέπει επιπτώσεις με πολύ υψηλότερο κόστος και εξομαλύνει τη διέλευση επί αχαρτογράφητων υδάτων, γράφει ο Ευστάθιος Γ. Πογαρίδης.
Από την έντυπη έκδοση
Του Ευστάθιου Γ. Πογαρίδη*
Η πρώτη «μάχη» με την πανδημία Covid-19 κατέδειξε τη σημασία της προληπτικής παρέμβασης και δη ότι η έγκαιρη λήψη μέτρων αποτρέπει επιπτώσεις με πολύ υψηλότερο κόστος και εξομαλύνει τη διέλευση επί αχαρτογράφητων υδάτων. Ωστόσο, ουδείς μπορεί να αποκλείσει ενδεχόμενη επανάκαμψη του ιού, και ασφαλώς δεν μπορεί να προσδιορίσει τις συνέπειες στο οικονομικό περιβάλλον και ειδικότερα στις συμβατικές σχέσεις.
Πρέπει να επισημανθεί ότι πλέον, τόσο η πανδημία αυτή καθαυτή όσο και τα τυχόν νέα μέτρα περιορισμού διασποράς του ιού κατόπιν κρατικής παρέμβασης πολύ δύσκολα θα μπορούν να αξιολογηθούν ως γεγονότα ανωτέρας βίας, μη δυνάμενα να προβλεφθούν ακόμα και με μέτρα άκρας επιμέλειας κατά τη σύναψη μιας σύμβασης. Διότι, καθόσον τα συμβαλλόμενα μέρη γνωρίζουν την ύπαρξη της πανδημίας και τη φύση ενδεχόμενων μέτρων αποτροπής μετάδοσης του ιού, εντείνεται η αξιούμενη εξ αυτών επιμέλεια κατά τη σύναψη και εκτέλεση συμβατικών σχέσεων. Έτσι, σε περίπτωση εκ νέου μεταβολής των συνθηκών, η οποία θα επηρεάζει την εκπλήρωση μιας συμβατικής παροχής, διαφαίνεται δυσχερής η απαλλαγή από την υποχρέωση εκπλήρωσής της λόγω ανωτέρας βίας, καθώς και η ενεργοποίηση των διορθωτικών μηχανισμών των συμβάσεων κατά τα άρθρα 288 και 388 ΑΚ.
Μετά ταύτα, μείζον ζήτημα αποτελεί η διαχείριση του συμβατικού κινδύνου σε επίπεδο διαπραγματεύσεων μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, τα οποία καλούνται να επιδείξουν τη δέουσα συμβατική πρόνοια, ώστε να προβούν τα ίδια σε μία αυθεντική κατανομή του ενδεχόμενου κινδύνου έξαρσης του ιού, καθώς και των εν γένει κινδύνων που συνεπάγεται η αναζωπύρωση της νόσου Covid-19.
Σπουδαίο πρακτικό ενδιαφέρον προσλαμβάνουν:
(α) Οι ρήτρες δυσχέρειας εκπλήρωσης (hardship clauses), μέσω των οποίων τα μέρη μπορούν να ορίσουν ρητά την εξέλιξη της συμβατικής τους σχέσης σε περίπτωση ανατροπής της οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης. Κατά κανόνα, προβλέπεται ως πρωταρχική υποχρέωση των μερών η αναδιαπραγμάτευση επί σκοπώ αναπροσαρμογής της σύμβασης στις νέες συνθήκες (τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν την παράταση των προθεσμιών εκπλήρωσης, την επιμήκυνση της πίστωσης κ.ά.), ενώ είναι δυνατή και η πρόβλεψη αυτόματου τύπου αναπροσαρμογής τιμήματος ή άλλης παροχής (price revision clauses, escalation clauses).
(β) Οι ρήτρες MAC (material adverse change clauses), οι οποίες παρίστανται πλέον πρόσφορες σε περιπτώσεις όπου οι μεταβολές των συνθηκών, επί των οποίων τα μέρη στήριξαν τη δικαιοπρακτική τους βούληση προς ανάληψη συγκεκριμένης συμβατικής δέσμευσης, αφενός μεν είναι κατά βάση προβλεπτές, αφετέρου δε μπορούν να προσλάβουν τόσο σοβαρό χαρακτήρα ώστε να ανατραπεί εκ βάθρων η αρχική ισορροπία μεταξύ των εκατέρωθεν συμβατικών παροχών. Στο πλαίσιο της ρήτρας MAC τα μέρη μπορούν να ορίσουν συγκεκριμένα γεγονότα, τα οποία ρητώς θα εξαιρούνται από το ρυθμιστικό βεληνεκές της ρήτρας (carve-outs), καθώς επίσης και να κατονομάσουν ρητώς ορισμένα γεγονότα, τα οποία θα θεωρούνται ως ικανά να επισύρουν ουσιώδη δυσμενή μεταβολή και άρα να επιφέρουν την εφαρμογή της ρήτρας (carve-ins). Επιπλέον, μία ρήτρα MAC θα μπορούσε να εξαρτά τη συνέχιση της σύμβασης και την εκπλήρωση των συμβατικών παροχών από την πορεία της γενικής οικονομίας ή του επιχειρηματικού κλάδου στον οποίο δραστηριοποιούνται τα μέρη (economy/market MAC clauses). Εφόσον συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της ρήτρας MAC, θα απονέμεται στο μέρος που την επικαλείται, είτε δικαίωμα αποδέσμευσης, δηλαδή καταγγελίας ή υπαναχώρησης, είτε δικαίωμα αναπροσαρμογής του περιεχομένου της σύμβασης (π.χ. μείωση τιμήματος), τα οποία (δικαιώματα) ενδέχεται να συνοδεύονται και από την υποχρέωση καταβολής ποινικής ρήτρας ή αποζημιώσεως είτε από τον αντισυμβαλλόμενο εκείνου που επικαλείται τη ρήτρα MAC είτε από τον ίδιο τον τελευταίο.
Γίνεται αντιληπτό ότι η εξέλιξη της πανδημίας και το πως συν τω χρόνω θα επηρεάζει το παγκόσμιο γίγνεσθαι και επιχειρείν αποτελεί παράγοντα που θα επηρεάσει τη δομή και το περιεχόμενο των εμπορικών συμβάσεων. Διά τούτο, αποκτά πρωτεύουσα σημασία η αξιολόγηση και ο νομικός έλεγχος της σύμβασης (due diligence), ώστε να επιλέγεται η βέλτιστη διατύπωση κατά το στάδιο της κατάρτισής της, αλλά και να εντοπίζονται ερμηνευτικές εκδοχές που δύνανται να αξιοποιηθούν στο πλαίσιο διαπραγμάτευσης ή αντιδικίας. Η συμβατική πρόληψη μέσω της διαμόρφωσης ειδικών όρων στο συμβατικό κείμενο θα προσδώσει στα μέρη την απαιτούμενη προβλεψιμότητα ως προς τον τρόπο που θα διαχειριστούν τους κινδύνους που δύνανται να ανακύψουν στο παρόν ευμετάβλητο περιβάλλον, θα διασφαλίσει την ασφάλεια των συναλλαγών, αλλά και το θεμελιώδες έρεισμα της ενδεχόμενης -ως ultimum refugium- διορθωτικής δικαστικής παρέμβασης.
Οι επιπτώσεις της πανδημίας καταδεικνύουν ότι παραμένει διαχρονικά επίκαιρη και στο συμβατικό πεδίο η ιπποκράτειος ρήση: «Ασφάλεια εστί το προνοείν και προλαμβάνειν. Το δε προνοείν και προλαμβάνειν κρείττον εστί του θεραπεύειν».
* Ο κ. Ευστάθιος Γ. Πογαρίδης είναι δικηγόρος Παρ’ Εφέταις, ΜΔΕ Αστικού, Αστικού Δικονομικού & Εργατικού Δικαίου, Associate στην «Αργυριάδης Δικηγορική Εταιρεία».